노동법상 휴일의 개념

휴일은 ‘근로의무가 없는 날’인가, 아니면 ‘근로하지 않기로 미리 정해진 날’인가?

통일된 정의의 부재

근로기준법을 비롯한 노동관계법은 ‘휴일’에 대한 명확한 정의를 내리지 않고 휴일이란 용어를 사용한다.

문헌은 크게 두 가지로 나뉜다.

1. 근로자가 사용자의 지휘·명령으로부터 완전히 해방되는 날(계약상 애초부터 근로의무가 없는 날)¹
2. 사업장의 근로자 전체 또는 일부가 근로를 하지 않기로 미리 정해진 날²

두 정의는 공통적으로 ‘사용자의 지휘·명령을 받지 않는 날’을 휴일로 본다. 양자의 차이는 적극적으로 근로하지 않기로 정해야 휴일이 되느냐, 아니면 근로일로 정하지 않으면 모두 휴일이 되느냐에 있다. 자연인으로서 근로자는 누구에게도 근로를 제공할 의무를 지지 않고, 계약을 통해서만 근로의무가 창설된다. 즉, 지휘·명령을 받지 않는 상태가 기본이고 근로하기로 정해야 비로소 사용자의 지휘·명령을 받게 된다. 그러므로 적극적으로 휴일로 정해야 휴일이 되는 것은 아니고, 근로일로 정하지 않은 날은 모두 휴일이 된다. 위 1.과 같이 “근로의무가 없는 날"로 보면 충분하지, 2.와 같이 ‘근로하지 않기로 정한 날’로 볼 이유가 없다.

위 2.와 같은 견해는 ‘근로자는 사용자에게 종속되어 사용자가 휴식을 허용하지 않으면 쉴 수 없다’는 200년도 넘은 구시대적 사상을 전제로 한다. 매일 일하는 것이 기본이고 휴식이 특별한 이벤트라는 생각은 더이상 타당하지 않다. 근로자는 독립된 인격체이자 경제주체이지 사용자의 노예가 아니다. 종속성은 지휘·명령의 모습으로 근로시간 중에만 나타날 뿐, 근로자와 사용자의 관계 전반에 걸치지 않는다. 이러한 점을 반영하여 2018년 근로기준법 제55조(휴일)가 개정되어 사용자가 휴일을 “부여"하는 것이 아니라 “보장"하도록 정하고 있다. 1주는 휴일을 포함한 7일을 말하므로 하루의 휴일을 보장하여 근로할 수 있는 날을 최대 6일로 제한하는 것이다.

왜 문제가 되나?

법정 근로시간이 주 44시간에서 40시간으로 단축되면서 생긴 하루의 비근로일에 일할 경우 어떻게 처리할지에 논의의 실익이 있다. 근로시간 단축 전에는 법정 근로시간만으로 6일(5.5일) 일할 수 있었으므로, 남는 날이 하루 뿐이라 그 날은 자연히 휴일이 되었다. 그런데 일 8시간, 주 40시간으로 단축되면서 하루 8시간 근무하는 경우 주 5일을 근로하게 되고, 남는 날이 이틀이 된다. 하루는 휴일이지만 나머지 하루의 정체는 무엇인가?

1. 휴일로 볼 경우에는 그 주의 근로시간에 관계 없이 휴일근로 가산수당이 발생한다(8시간 이내는 통상임금의 50%, 8시간 초과는 100%).
2. 휴일이 아니라고 보면 1주 40시간을 초과하는 시간 또는 당일의 8시간을 초과한 근로시간에 대하여만 가산임금이 발생한다(50%).

앞서 본 바와 같이 휴일은 “사용자의 지휘·명령을 받지 않는 날"을 의미한다. 따라서 5일을 일하기로 정했으면 나머지 2일은 원래의 상태, 즉 근로하지 않는 휴일이 된다. 근로기준법에 따라 그 중 하루는 의무적으로 유급이고, 나머지 하루는 선택적으로 유급으로 한다. 유급이든 무급이든 토요일은 근로의무가 없으므로 휴일이 된다.

그런데 실무는 토요일을 휴일이 아닌 ‘휴무일’로 본다.

법정근로시간이 주 시간으로 단축되었다고 하여 당연히 토요일이 휴일로 되는 것은 아니며,
1주일 중 소정근로일이 5일(통상 월~금요일)인 경우 법상 유급휴일은 1일(통상 일요일)이고 나머지 1일(통상 토요일)은 노사가 별도로 정하지 않는 이상 무급휴무일임.
이 경우 토요일에 근로를 시키는 경우 휴일근로 수당은 발생하지 않으며 주 40시간을 초과하였거나 1일 8시간을 초과한 경우 연장근로수당만 발생함.

토요일을 '휴일'로 할 것인지 아니면 단순히 근로의무가 면제된 '무급휴무일'로 할 것인지는 노사가 정할 수 있음. 다만 노사가 별도로 정하지 않은 경우에는 '무급휴무일'로 봄.
토요일의 처리방식은 무급 또는 유급, 휴일 또는 휴무일에 따라, 무급휴무일, 무급휴일, 유급휴일의 세 가지 방식이 가능.

이는 휴일의 개념에 대한 오해로 인한 잘못된 해석이다. 고용노동부는 단순히 근로의무가 면제된 날을 ‘휴무일’, 적극적으로 쉬는 날로 지정된 날을 ‘휴일’로 보는 전제에 서 있다. 앞서 본 2.와 동일하게 근로자는 당연히 근로할 의무가 있고 사용자가 쉬는 날로 명시하지 않은 이상 휴일이 아니라고 해석하는 것이라 부당하다. 근로제공 의무가 없는 상태이면 휴일, 즉 쉬는 날이다.

아래와 같이 법원에서는 고용노동부의 해석과 달리 휴일근로에 해당한다고 판단한 사건이 있으나,³⁴ 실무는 여전히 휴무일과 휴일을 구분하여 휴일근로 가산수당을 지급하지 않고 있다.

단체협약 제61조가 토요일을 유급휴일로 명시하지 않고 있음은 앞서 본 바와 같고, 취업규칙 제39조도 토요일을 유급휴일로 명시하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있다.
그러나 원고들의 토요일 근로에 대해서도 휴일근로수당을 적용함이 상당하다.

휴무일은 법상 휴일을 부르는 실무상의 별칭일 뿐, 여전히 휴일이다. “연차 유급휴가” 대신 “연차”, “반차”, “연가” 등의 용어를 사용하더라도, 이것이 근로기준법 제60조의 “연차 유급휴가"임에는 변함이 없다. 마찬가지로 “휴무일"도 일하지 않는다는 뜻에서 법적으로는 “휴일"에 해당한다.

결론

지금까지는 휴일 개념에 대한 오해가 있어 ‘휴무일’이 휴일에 해당하지 않는 것으로 보는 것이 실무였다. 이는 고용노동부의 잘못된 해석 때문이다. 법 해석의 최종 권한은 법원에 있고, 법원은 휴무일을 휴일로 보는 타당한 판결을 하였다. 고용노동부도 휴일에 대한 개념을 재정립하여 잘못된 관행을 바로잡을 필요가 있다.